L’incertitude dans les contrats d’affaires

La période écoulée, marquée par la situation sanitaire et ses retombées économiques, a profondément ébranlé, par ses turbulences, la vie des contrats d’affaires. Dans ce contexte, les notions d’incertitude et de risques dans la gestion des contrats sont revenues au centre des préoccupations du dirigeant d’entreprise.

En mars 2020, une période s’est ouverte, marquée par l’arrêt brutal des relations d’affaires. Ainsi, des cessations temporaires d’activités de production et commerciales mais aussi la suspension des projets ont mis en péril différents contrats en cours. L’imprévisibilité de la situation a justifié une relecture des contrats et la recherche de solutions : recours à la force majeure, à l’imprévision, à l’exception d’inexécution, à la renégociation du contrat avec les clients et fournisseurs. Nombreux furent les dirigeants à la recherche de solutions juridiques. Puis, vient une seconde période marquée par la reprise et une forte croissance.

CERTAINE FRILOSITÉ DES PARTIES PRENANTES

En raison d’une incapacité temporaire à faire face, faute de fournitures ou de main-d’œuvre dans certains cas et en raison d’une explosion de la demande, le fatalisme a laissé place à l’optimisme mais aussi au scepticisme. L’incertitude engendre des comportements des agents économiques assez divergents. Le pragmatisme et l’enthousiasme d’un retour à une situation d’avant crise sanitaire laisse souvent la place à une certaine frilosité des parties prenantes : banques, clients, fournisseurs notamment. Dans ce contexte, les notions d’incertitude et de risques dans la gestion des contrats sont revenues au centre des préoccupations du dirigeant d’entreprise. Complexes, ces notions peuvent être éclairées par le prisme théorique des théories de la firme.

LES CONTOURS DES CONCEPTS

L’incertitude permet de qualifier une situation ou un événement pour lequel la probabilité de réalisation est inconnue ou encore l’état de ce qui n’est pas fixé ou déterminé à l’avance. On distingue le plus souvent d’une part, les incertitudes prévisibles et d’autre part, les incertitudes imprévisibles générées par des éléments non connus.

Pour le dirigeant, l’appréhension de l’incertitude revient à s’adapter à une nouvelle situation en intégrant une information nouvelle. Deux données interdépendantes doivent être alors associées pour identifier l’incertitude : la temporalité et l’information.

GRADATION DU RISQUE

Le risque peut, quant à lui, être défini comme tout évènement probabiliste qui, s’il advient, empêche l’atteinte d’un objectif ou diminue l’efficience de son atteinte. Une gradation du risque peut être réalisée et appréciée en termes d’impact et de probabilité suivant que l’information sera disponible ou pas.

Dans la gestion des contrats et des projets, les risques et incertitudes sont, par leurs sources, polymorphes. Envisagé de prime abord comme une contrainte extérieure ou exogène à la volonté des parties exprimées dans la mise en œuvre du contrat, le risque peut être endogène et inhérent au contrat, comme par exemple, dans le cas de contrats de recherche et d’innovation ou dans celui des montages sociétaires du type LBO par exemple. Le risque s’exprime aussi en une probabilité à laquelle sont associées des conséquences anticipées en termes d’impact et de gravité.

CERTAINE FRILOSITÉ DES PARTIES PRENANTES

LES CONTOURS DES CONCEPTS

GRADATION DU RISQUE

PRÉVENTION ET PRÉCAUTION

Partant de ce constat, deux principes de gestion doivent être dégagés :

le principe de prévention selon lequel des outils, des clauses, des contrats doivent impacter le couple « probabilité /conséquence ». Les contractants agissant dans le cadre d’un référentiel de risque, à savoir un cadre de référence connu ;

le principe de précaution selon lequel les incertitudes associées à la temporalité (quand le risque surviendra-t-il ?) et à l’information (quel est le type de risque et la nature du risque que l’on encourt ?) s’inscrivent dans un référentiel de risque et un cadre de référence inconnu. Ce même principe de précaution justifie des mesures prises en amont pour identifier, cartographier et mesurer les risques dans une échelle de gravité identifiée par les contractants ou le porteur du projet.

LE RISQUE MOTEUR D’INNOVATION

Risque et incertitude ne doivent pas être synonymes systématiquement de contraintes. L’incertitude fait en effet partie intégrante des projets et contrats associés. Le risque est moteur d’innovation. Les projets se décomposent en un enchaînement de situations ouvertes dans lesquelles les porteurs desdits projets doivent construire chaque étape, rendre interdépendante chacune d’entre elles et créer leur propre cartographie de risques. Le projet pouvant être défini comme un processus concomitant où, au fur et à mesure des différentes phases d’avancement, les degrés de liberté diminuent et les niveaux de connaissance s ’accroissent. Chaque contractant au contrat ou dans le projet arrive par ailleurs avec son propre référentiel de risque.

La conception du risque est intimement liée à la dynamique entrepreneuriale

L’APPRÉHENSION DU RISQUE PAR L’ENTREPRENEUR

Le risque n’est pas systématiquement associé à une acception négative. Sur le plan étymologique déjà, la culture arabe donne comme signification au mot « risq » ce qui est donné, apporte un gain, un profit, une connotation positive. Il s’oppose au latin « riscum », associé à la fortune de mer, fortuite et négative (risq riscum). Cette approche fait certes apparaître une dichotomie de sens et paradoxalement une vision globale du travail de l’entrepreneur pour appréhender le risque.

L’approche contemporaine du risque, donnée par la norme ISO 31000 : 2009 (ISO), est systémique, faisant état de la nécessité de confronter le concept à toutes les étapes du processus de développement de l’entreprise. « Le risque est l’effet de l’incertitude sur les objectifs. »

La conception du risque est intimement liée à la dynamique entrepreneuriale, à notre approche du développement économique et aux étages de sa globalisation.

Le dirigeant doit ainsi construire et appréhender trois référentiels de gestion du risque liés à son activité. L’entrepreneur doit tout d’abord mesurer le risque associé à une simple activité, risque qu’il doit viser à réduire ou diminuer la fréquence. Il doit ensuite appréhender le risque lié à l’interdépendance des acteurs économiques, justifiant d’une approche dynamique et temporelle du risque, et souvent formalisé dans une gestion pluriannuelle.

Enfin, une approche plus globale et intégrée du risque s’impose. Ici, la dynamique dépasse la notion de métier de l’entreprise et doit tenir compte d’une approche plus systémique des risques générés par l’ensemble des biens de l’entreprise comme les actifs immatériels, mais également par l’ensemble de ses parties prenantes (stakehoders). La situation des entreprises françaises implantées en Russie peut illustrer (partiellement) ce dernier aspect.

LES APPORTS DES THÉORIES DE LA FIRME À L’ANALYSE DES CONTRATS

Les relations contractuelles nouées par l’entreprise avec ses parties prenantes peuvent être analysées à la lumière des théories de la firme, à savoir la théorie de l’agence, celles des coûts de transaction et des droits de propriété.

LES APPORTS DE LA THÉORIE DE L’AGENCE

La relation d’agence est le contrat par lequel une ou plusieurs personnes (le principal) a recours aux services d’une personne (l’agent) afin d’accomplir en son nom une tâche quelconque, ce qui implique une délégation de nature décisionnelle à l’agent. Des coûts d’agence apparaissent alors dans toute situation impliquant une coopération. Cette définition de la relation d’agence est à la base de la relation entre les actionnaires (supposés agir comme principal unique) et le dirigeant (agent), mais également de celle existant entre l’employeur et l’employé, ou encore de celle qui lie le producteur au distributeur. L’agent, en contrepartie de la rémunération qu’il reçoit du principal, doit agir avec comme objectif d’accomplir sa mission qui lui est confiée, en tenant compte des objectifs et des conditions négociées avec le principal. Cette situation est notamment fréquente dans de nombreux contrats tels que les contrats de franchise ou dans certains de sous-traitance.

Les contrats d’affaires peuvent également être analysés à travers la théorie des droits de propriété

Ainsi, les contrats vus du point de vue de la théorie de l’agence sont « explicites » ou « implicites » et surtout, ils sont réputés incomplets. Cette incomplétude est liée à l’incertitude, aux capacités cognitives limitées des individus et aux coûts d’établissement des contrats. Les relations nouées entre les individus peuvent être sources de conflits d’intérêt susceptibles d’empêcher la conclusion d’un accord qui serait mutuellement profitable aux parties impliquées.

LES APPORTS DE LA THÉORIE DES COÛTS DE TRANSACTION ET DES DROITS DE PROPRIÉTÉ

Selon la théorie des coûts de transaction, les entreprises sont « des structures d’organisation » constituées d’un réseau de contrats. La hiérarchie, ou la réciprocité des relations contractuelles, est alors source de déclenchement de coûts de transaction. Ainsi, l’efficacité des différentes institutions économiques (grandes ou petites entreprises, joint-ventures, établissements franchisés, sous-traitants) doit être évaluée en fonction d’une analyse coûts/économie des coûts de transaction. Et c’est alors que naissent des imperfections de marché qui rendent difficiles l’optimisation des relations contractuelles. Les contrats d’affaires peuvent également être analysés à travers la théorie des droits de propriété qui apporte un éclairage à la contractualisation au sein des organisations. Au départ de la théorie, tout échange entre agents, et de manière générale toute relation de quelle nature qu’elle soit, peut être considérée comme un échange de droits de propriété sur des objets. Le droit de propriété est ainsi un droit socialement validé à choisir les usages d’un bien économique. Cinq hypothèses servent de socle à la théorie des droits de propriété :

Les agents économiques maximisent leur fonction d’utilité et sont motivés par la recherche d’un intérêt personnel quel que soit le système économique dans lequel ils opèrent et quels que soient les droits de propriété dont ils disposent ;
Les préférences d’un individu sont révélées par un comportement sur le marché ;
L’information n’est jamais parfaite et les coûts de transaction ne sont pas nuls. Ces coûts, loin d’être négligeables, constituent un élément explicatif du comportement économique des individus ;
Les agents sont soumis à des contraintes imposées par la structure du système dans lesquels ils opèrent.
L’agent, dans une organisation n’est plus un agent passif, c’est un agent qui maximise son utilité dans les limites imposées par la structure.